miércoles, 25 de agosto de 2010

CNcom sala B norma directa

CNCom., sala B (18/05/2007) Inspección General de Justicia v. Western Lauzen S.A.


DICTAMEN DE LA FISCAL GENERAL. Considerando:
1. La Inspección General de Justicia (IGJ.) dispuso la promoción de acciones judiciales de nulidad por simulación y de inoponibilidad de la personalidad jurídica contra la sociedad extranjera "Western Lauzen S.A.", mediante resolución IGJ. 260/2006, art. 1 (fs. 93/104).
Con base en los antecedentes colectados sostiene que la sociedad "Western Lauzen S.A." tiene carácter ficticio e interpuesto y finalidades extrasociales y constituye un verdadero instrumento para perjudicar a terceros.
De allí, y en virtud de los perjuicios que ocasiona la circulación de una sociedad ficticia, se entendió procedente promover contra la sociedad las acciones legales mencionadas, por violación de normas de orden público que exigen que, en su unidad, la composición del patrimonio de las personas se corresponda con la realidad.
2. Apeló lo resuelto "Western Lauzen S.A." (fs. 110).
Solicita se revoque la resolución IGJ. 260/2006, tachándola de nulidad absoluta por la incompetencia de la Inspección General de Justicia para ordenar el inicio de las acciones judiciales dispuestas.
El apelante controvierte la competencia de la Inspección General de Justicia para dictar la resolución apelada, la legitimación de dicho organismo para iniciar acciones judiciales contra "Western Lauzen S.A." y la procedencia de tales acciones judiciales.
3. Esta fiscalía ha sostenido en otros precedentes similares que las cuestiones relativas a la admisibilidad y procedencia de las acciones de nulidad entre otras serán tratadas oportunamente por el juez interviniente, cuando se analice la legitimación activa del organismo en el caso concreto.
Asimismo, se ha sostenido que expedirse sobre dicha cuestión implicaría prejuzgar sobre cuestiones que no han sido planteadas en forma definitiva por la Inspección General de Justicia y sobre las cuales los recurrentes no han ejercido ampliamente su derecho de defensa (conf. dictamen 108463, con fallo conc. C. Nac. Com., sala C, "Inspección General de Justicia v. Nanbil S.A.", expte. n. 74.862/2004; dictamen 111687, "Inspección General de Justicia v. Bronson Stern S.A."; sala C, expte. n. 58.277/2005).
Cabe señalar que el apelante no puede requerir, a título prácticamente de consulta, que en esta instancia nos expidamos sobre si la Inspección General de Justicia tiene facultades para ordenar el inicio de las acciones en cuestión y si dichas acciones serán procedentes o no, toda vez que la referida discusión debe darse en el marco de un caso concreto.
A mi juicio, será en el marco de la futura acción donde se acompañarán y producirán las pruebas que sustenten tanto la pretensión de la Inspección General de Justicia, como la del apelante.
Estas consideraciones me llevan a concluir que corresponde relegar la decisión sobre si la Inspección General de Justicia tiene legitimación para iniciar la acción judicial que ordenare mediante resolución IGJ. 260/2006 .
En otras palabras, sólo en el contexto de un caso concreto, V.E. puede expedirse sobre si la Inspección General de Justicia puede requerir judicialmente la acción de simulación y se declare la inoponibilidad de la personalidad jurídica de "Western Lauzen S.A." y en dicha causa, se debatirá respecto de la habilitación legal de la Inspección General de Justicia para actuar en calidad de actora.
Ello, con base en que la Corte Sup. ha declarado desde antiguo que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino que es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos 2:253; 24:248; 94:444; 94:51; 130:157; 243:177 [1]; 256:103 [2]; 263:397 , y muchos otros).
A efectos de la demostración de la existencia de un caso o causa, la Corte Sup. entendió que la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa" o "sustancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso (Corte Sup., "Colegio de Fonoaudiólogos de Entre Ríos v. Estado Nacional" , LL 2003 F 6).
Asimismo, cabe destacar que a efectos de evitar que los tribunales adopten decisiones "prematuras", el agravio invocado debe tener concreción suficiente y no alcanza con un agravio de carácter conjetural o hipotético para habilitar la intervención judicial.
Por todo lo expuesto y sin que aquéllo signifique preopinar sobre la cuestión de fondo que oportunamente sea planteada entiendo que opinar en esta instancia sobre las facultades de la Inspección General de Justicia para promover las acciones judiciales conforme lo resolviera mediante resolución IGJ. 260/2006 , implicaría emitir un juicio con el riesgo de adoptar una solución errada.
Ello, dada la imposibilidad de limitar los efectos de la decisión a las circunstancias del caso característica propia de las decisiones judiciales toda vez que dichas circunstancias no se conocen actualmente.
4. Para el caso de que V.E. no comparta ese criterio, a todo evento, dejo expresada mi opinión sobre el asunto remitiéndome al dictamen de autos "Inspección General de Justicia v. Nueva Zarelux y otros s/ordinario" (FG. n. 92711).
Dije entonces que el procedimiento instituido por las resoluciones generales IGJ. 7 y 8/2003 (3) para verificar el cumplimiento del régimen de publicidad establecido por el art. 118 , párr. 3º, ley 19550 (4) para las sociedades extranjeras, fue dispuesto por la Inspección General de Justicia en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 3 , ley 22315 (5). Esa norma establece, en forma específica, su competencia para fiscalizar las sociedades constituidas en el extranjero que hagan ejercicio habitual en el país de actos comprendidos en su objeto social, con los alcances puntualizados en los arts. 6 y 8 de la misma ley.
Como corolario, el funcionario está investido de legitimación para solicitar ante la justicia el dictado de las decisiones que resulten necesarias para remediar las ilicitudes detectadas en virtud de esa labor de fiscalización, por aplicación de lo dispuesto por los arts. 17 , ley 19549 (6); 6 , inc. d, ley 22315 y, en el caso, 1047 , CCiv.
Resultaría discriminatorio, en perjuicio de las sociedades locales, estimar que el inspector general puede accionar judicialmente si fiscaliza sociedades argentinas con los amplios alcances del art. 303 , ley 19550, pero que no tiene acción judicial si se trata de una sociedad extranjera. Tal temperamento está reñido con el principio de igualdad ante la ley que instituye la Constitución Nacional (art. 16 ) e importa una verdadera abdicación del principio de soberanía.
Por otro lado, resultaría un contrasentido del orden jurídico conferirle a un funcionario atribuciones para fiscalizar aspectos de la Ley de Sociedades que atañen al interés público, y luego interpretar que no puede accionar ante la justicia cuando sea necesaria la intervención de un juez para restablecer la legalidad ante los intereses superiores vulnerados.
Desde el memorable caso "McCulloch v. Maryland" (17 US., 1819) resuelto por la Corte Sup. EE.UU. de A., la doctrina y la jurisprudencia local ("Lino de la Torre s/recurso de hábeas corpus", Corte Sup., Fallos 19:231, del 21/8/1877) y extranjera han receptado la doctrina de los poderes inherentes. El juez Marshall sostuvo en dicha oportunidad que "un gobierno, dotado de vastos poderes, de cuya adecuada ejecución depende tan fundamentalmente la felicidad y prosperidad de la Nación, debe ser también dotado de amplios medios para su ejecución. Otorgado el poder, el interés de la Nación es facilitar su ejecución. Nunca podría ser su interés... obstaculizar y entorpecer la ejecución reteniendo los medios más apropiados".
Si bien dicho caso se refería a las facultades del Congreso, es aplicable a la Administración la tesis según la cual, otorgado un poder a un organismo, como es el caso de las facultades de fiscalización atribuidas a la Inspección General de Justicia, corresponde entender que se le han dotado todos los poderes necesarios para el ejercicio del que ha sido expresamente conferido, y sin los cuales, sino imposible, sería sumamente difícil y embarazosa la ejecución del poder expresamente otorgado.
En este sentido, los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández sostienen que "la atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término, expresa... Ahora bien, esa exigencia debe ser matizada con la doctrina de los poderes inherentes o implícitos que, por excepción, pueden inferirse por interpretación de las normas más que sobre su texto directo... Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse responde a un orden de razón y no a un casuismo ciego..." (García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de Derecho Administrativo", t. I, Ed. Civitas, p. 447).
Tal como lo señaló el juez Marshall con respecto a la facultad de crear un banco, ésta no se asemeja a la facultad de crear impuestos o a la de declarar guerras, esto es, facultades sustantivas e independientes, que no pueden ser implicadas como incidentales a otros poderes o usadas como medios de ejecución de ellos. En el caso, la acción promovida constituye un medio necesario parar hacer cumplir la ley vigente respecto de las sociedades demandadas.
Todo el sistema de publicidad que inspira la registración de personas jurídicas, nacionales y extranjeras, se dirige a dar seguridad a los terceros en sus relaciones comerciales y a las relaciones de responsabilidad que se susciten en virtud de la actuación del ente ideal.
De seguirse el temperamento del a quo, el inspector general de Justicia se transformaría en una autoridad que otorga patentes de corso, si al detectar un vicio de fraude que causa una nulidad absoluta porque lesiona el orden público, debería mantener el registro societario inalterado, con grave perjuicio para los terceros y la comunidad toda. Ese rol de convidado de piedra es incompatible con el cometido de un funcionario que tiene funciones de fiscalización en materia societaria porque su debido funcionamiento concierne al interés general.
5. Las tradicionales concepciones iusprivatistas que relegan la persecución del fraude societario y la reparación de la ilicitud al ámbito de una acción judicial promovida por el tercero afectado, no aportan una solución real a un problema que se ha vuelto endémico.
En efecto, en los últimos tiempos se advierte un uso creciente de sociedades extranjeras off shore que permiten obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión de obligaciones tributarias, las derivadas del régimen sucesorio, deberes de asistencia familiar, división de la sociedad conyugal, responsabilidad ante los acreedores y toda clase de simulación y fraude a derechos de terceros. Esta disfunción se ha puesto de manifiesto a nivel internacional ya que las sociedades off shore han desempeñado un rol protagónico en grandes escándalos financieros, como en los casos Enron, World Com, Parmalat y Adecco, donde una serie de propiedades y bienes de origen no explicable aparecía bajo la titularidad de esta clase de sociedades (ver Vítolo, Daniel, "Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República", Ed. El Derecho, p. 36).
El fenómeno de la globalización y el acceso a las redes digitales han facilitado la adquisición de esos instrumentos, que se han convertido en una herramienta accesible para encubrir actividades ilegales o en fraude a las leyes nacionales.
La realidad ha mutado y exige a los operadores del derecho la debida intervención para restablecer el orden público vulnerado con grave perjuicio para la comunidad. Sabido es que no puede delinearse estáticamente dónde está el confín entre lo público y lo privado, ya que esas barreras se destruyen y reconstruyen incesantemente a lo largo de la historia.
6. A continuación, exponemos tres ejemplos que evidencian la legitimación que asiste al inspector general de Justicia para actuar ante la jurisdicción, en caso de sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley, sin prejuzgar que las accionadas merezcan tal calificación. Veremos que el reconocimiento de tal aptitud no sólo deriva de la ley vigente como se señaló sino que responde a exigencias básicas para la supervivencia de la sociedad como comunidad jurídicamente organizada, y para mantener la paz social.
6.1. En primer lugar, podemos mencionar que se ha incrementado la creación de sociedades extranjeras alejadas de toda finalidad comercial, con el solo propósito de infringir las leyes tributarias.
Trazar la línea que distingue el ahorro tributario lícito del ilícito es un tema clásico del derecho tributario. La línea que distingue la elusión fiscal de la evasión es delgada.
El problema tiene su punto de partida en el principio según el cual los contribuyentes pueden elegir entre diferentes caminos o procedimientos para estructurar sus negocios y, entre ellos, el camino o procedimiento que trae consigo la menor carga fiscal en cuanto sea legal (Jarach, Dino, "Elusión de impuestos", en "Estudios de Derecho Tributario", Ed. Cima, 1998, p. 402). Así, la Corte Sup. afirmó años atrás que "el esfuerzo honesto del contribuyente de mantener sus impuestos tan bajos como es legalmente posible no merece reprobación" (Fallos 241:210 ; 308:215 ; entre otros).
Magill se refiere con ironía al mencionado principio que legitima la elusión fiscal como "perfectamente verdadero, perfectamente general y perfectamente sin sentido" (Magill, "Taxable income", citado por Jarach, Dino, "El hecho imponible", p. 153).
No hay un criterio unificado para distinguir entre el ahorro tributario lícito del ilícito. Se han utilizado diversos términos: planificación fiscal, economía de opción, elusión, evasión, etc., sobre los que no hay consenso en su conceptualización.
La evasión consiste en la utilización de medios ilícitos para disminuir los impuestos; en este caso, hay una violación directa a la ley. En la elusión, el contribuyente utiliza formas jurídicas lícitas, pero con fines diversos a los previstos por el legislador, para reducir la carga tributaria (Tarsitano, Alberto, "El principio de la realidad económica y el exceso de la potestad calificadora del Fisco", en Protección Constitucional de los contribuyentes, p. 275). En este sentido, la elusión se relaciona con el abuso de las formas.
Mientras que la planificación fiscal es admitida, la evasión y la elusión deben ser reprochadas. En la elusión fiscal, sólo hay una apariencia de legalidad, en tanto el contribuyente utiliza formas jurídicas previstas por la legislación, pero no para los fines que tuvo en cuenta el legislador al crearlas, sino para reducir sus impuestos. Ello difiere de la planificación fiscal donde el contribuyente aprovecha un territorio fiscalmente liberado por voluntad expresa del legislador, que se revela objetivamente en el texto de la ley (Casado Ollero, "La recalificación administrativa como mecanismo de reacción frente a la elusión tributaria y al fraude a la ley: posibilidades y límites", Boletín de la Asociación Argentina de Estudios Fiscales, diciembre de 2000, p. 63).
Tal es el temperamento adoptado en el caso "Gregory v. Helvering" de la Corte de los Estados Unidos. El tribunal, luego de establecer el principio según el cual el contribuyente tiene un derecho a reducir sus impuestos por los medios que el derecho permite, sostuvo que la constitución de la sociedad formada por el contribuyente debía ser dejada de lado por el Fisco en tanto el contribuyente no perseguía ninguna finalidad comercial distinta a la de bajar sus impuestos (293 US. 465, 1935).
Así nace el "test de la finalidad comercial" para distinguir el ahorro tributario lícito del ilícito. De acuerdo con este test, toda operación que persiga una finalidad comercial debe ser respetada por el Fisco, aun cuando implique una disminución de la carga impositiva. Por el contrario, si el contribuyente utilizó un medio lícito, como la constitución de una sociedad, con el único propósito de disminuir sus impuestos y no puede mostrar un fin comercial, esa transacción será considerada un ahorro tributario ilícito.
Bollini Shaw ha señalado que "en nuestro país gran parte de las sociedades existentes no son tales y tienen por origen el haber sido formadas por consejo, generalmente de contadores o abogados, que seguían una cierta moda que por cierto no fue pasajera". Se refería concretamente a las sociedades de familia creadas para no pagar determinados impuestos, para preservar patrimonios o empresas o dificultar a algunos herederos retirar su parte. Sostiene que esas sociedades aparentes no fueron ni son sociedades (conf. Bollini Shaw, Carlos, "Sociedades aparentes e inexistentes", en Congreso Argentino de Derecho Comercial, vol. 2, Edit. Colegio de Abogados de Ciudad de Buenos Aires, 1990, p. 33).
Dice Julio C. Rivera que el principio de unidad del patrimonio es un considerable obstáculo al desarrollo de los negocios tanto individuales como empresarios. Ésa es la finalidad legítima: favorecer el desarrollo económico. Lo que habilita el uso de las prerrogativas exorbitantes del derecho común creadas a favor de particulares en el derecho privado, como lo es la creación de un ente ideal, es el fin legítimo, según lo ha consagrado en esta materia el art. 54 , Ley de Sociedades.
En resumidas cuentas, el criterio antes expuesto busca distinguir las transacciones bona fide de las que sólo persiguen un fin impositivo.
En el citado precedente de la Corte de los Estados Unidos, se sentó otro criterio esencial del régimen tributario: el principio de la "sustancia sobre la forma", que es ampliamente defendido por Dino Jarach y receptado por nuestra Ley de Procedimiento Fiscal (arts. 1 y 2). Según este principio, si bien los contribuyentes pueden elegir entre diversas formas jurídicas, el Fisco puede prescindir de dicha elección, cuando la forma jurídica no refleje la sustancia económica subyacente. La realidad económica, y no la forma jurídica elegida por el contribuyente, es el presupuesto del hecho imponible. De acuerdo con este criterio, es lícito todo ahorro tributario realizado a través de formas jurídicas que reflejen la realidad económica de la operación y, por el contrario, es ilícito todo ahorro procurado a través de formas jurídicas que no coincidan con la sustancia económica de la operación.
Finalmente, es útil señalar el criterio utilizado en Inglaterra para distinguir el ahorro tributario lícito del ilícito, que consiste en examinar la voluntad expresa e implícita del Congreso al crear el régimen tributario. Una operación es admitida, aun cuando genere un ahorro fiscal, si el intérprete considera que el Congreso ha creado expresa o implícitamente un territorio fiscalmente liberado que puede ser aprovechado lícitamente por los contribuyentes. Por el contrario, los ahorros fiscales que no son admitidos expresas o implícitamente por el Congreso son reprochados.
En conclusión, el ahorro fiscal del contribuyente es considerado inadmisible cuando éste utiliza formas jurídicas con el único fin de reducir sus impuestos y sin ninguna finalidad comercial ("test de la finalidad comercial") o sin la finalidad comercial prevista por el legislador al crear la forma utilizada ("principio de la realidad económica" o de "sustancia sobre la forma").
El proceso de verificación creado por la resolución general 8/2003 que originó estas actuaciones tiende a desalentar la evasión tributaria pues permite distinguir aquellas sociedades extranjeras que tienen una finalidad de inversión resolución general IGJ. 22/2004 (6) de aquellas que se han constituido con el solo fin de eludir impuestos, o para sustraer bienes de la garantía de los acreedores o del cumplimiento de obligaciones familiares u otras leyes imperativas.
En un país como la República Argentina, donde cerca de la mitad de la población está excluida de tener un nivel digno de subsistencia, los niños, los jóvenes, los desocupados, las personas ineficientes desde el punto de vista económico, necesitan programas de salud y educación que los rescate del aislamiento. La instrucción insuficiente es garantía de exclusión. Ante un problema de esas dimensiones, ya no cabe duda de que sólo la acción estatal puede encarar con eficacia esas políticas, cuya desatención acarreará graves consecuencias para la paz social. La elusión tributaria impide realizar estos proyectos, que también requieren una democracia más exigente en cuanto al uso de los fondos públicos.
Sin embargo, ninguna de aquellas personas que esperan planes sociales tiene una acción judicial individual para reclamar al Estado el goce de sus derechos humanos. A su vez, los ciudadanos comunes, es decir, los que no recurren a técnicas jurídico contables para eludir impuestos, no hallan un paraíso fiscal que los proteja de la presión impositiva y soportan la carga que eluden los evasores. Ninguno de ellos puede ejercer una acción judicial para luchar contra esa iniquidad.
6.2. La actuación del inspector general de Justicia, también se relaciona con una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional en la última década, que es el efecto corrosivo del orden económico que produce el reciclaje de dinero proveniente de actividades delictivas.
Es decir, al inhabilitar al inspector para recurrir a la justicia a fin de descorrer el velo de las sociedades en fraude a la ley, se está favoreciendo un sistema dúctil al lavado de dinero pues, según veremos, se trata de un delito de incidencia colectiva que no es perseguible mediante una acción individual. Ello no sólo pone en peligro grave a la comunidad, sino que importa el incumplimiento de compromisos que la Nación Argentina ha asumido en el orden internacional.
En efecto, la globalización de la economía trajo aparejada también una globalización del crimen, de modo que sus consecuencias se trasladan en forma transnacional.
El dinero proveniente del crimen organizado penetra mediante negocios ilegítimos para esconder sus ganancias ilícitas. Distorsiona y erosiona las empresas comerciales, especialmente del sector financiero, corrompe funcionarios y pone en riesgo la estabilidad y seguridad de los Estados (conf. Pérez Lamela, H. y Reartes, R., "El lavado de dinero", Ed. Depalma, 2000, p. 14).
Algunos sectores pueden caer en el error de considerar que estos capitales una vez ingresados se insertan en la economía generando inversiones duraderas. Algunos piensan que cualquier inversión que ingresa al país es buena y debe ser bienvenida sin controles.
Ello no es así: el lavado de dinero trae consecuencias nefastas para las sociedades en que se instala. Sus procesos no encuadran en las leyes de los mercados, ni en las sanas prácticas económico financieras que deben gobernarlos. La influencia política y económica del crimen organizado debilita la estructura social, los estándares éticos de la colectividad y finalmente las instituciones democráticas de la sociedad. Fundamentalmente, el lavado de dinero está inextricablemente ligado a la actividad criminal subyacente que lo genera (ver Financial Action Task Force on Money Laundering, ).
Las organizaciones criminales invierten grandes sumas y desplazan a las estructuras tradicionales de producción. Esto afecta la capacidad productiva de bienes y servicios de la plaza (Lamela, H. y Reartes, R., "El lavado..." cit., p. 14).
En los países dependientes de capitales de las economías fantasmas, la consecuencia será a mediano o largo plazo, la deformación de su estructura macroeconómica en perjuicio de las actividades genuinas. La movilización de medios financieros ilegales desalienta los planes de los inversores reales, o los asocia a la actividad delictiva. Sustrae de la economía regular recursos económicos significativos reduciendo su nivel de crecimiento. La entrada y salida de capitales en grandes volúmenes pueden influir en la tasa de interés, en la de cambio y en los precios de determinados bienes y servicios hacia los cuales van dirigidos esos capitales (Lamela, H. y Reartes, R., "El lavado..." cit., p. 12).
A la distorsión del mercado se suman los efectos colaterales que trae aparejada su instalación en una plaza permisiva. Las facilidades que un país otorgue al ingreso de dinero ilícito serán proporcionales al ingreso de las organizaciones delictivas que los generan: el narcotráfico, la venta ilegal de armas, de seres humanos o de sus órganos, el juego, el contrabando, el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, el financiamiento de actividades terroristas, etc. Una política permisiva en esta materia puede transformar a nuestro país en el objeto preferido de la amenaza.
De acuerdo a las cifras proporcionadas por el Financial Action Task Force on Money Laundering el lavado de dinero moviliza entre U$S 590 billones y hasta U$S 1,5 trillones. En su menor estimación equivale a la producción total de una economía como la de España (ver ).
Las naciones del globo despliegan una actividad concertada para combatirlo a través de la creación de organismos especializados y de la celebración de convenios internacionales de cooperación, de carácter bilateral o multilateral, algunos de los cuales la Argentina ha suscripto. Este flagelo mundial ha llevado a repensar la función macroeconómica y los alcances del secreto bancario, financiero y bursátil, así como el tratamiento a dispensar a los paraísos fiscales y plazas operativas off shore (conf. Barreira, Delfino E., en prólogo a la obra de Lamela y Reartes, "El lavado..." cit., pág. VIII).
La persecución se desarrolla principalmente a través de una labor de prevención de las conductas constitutivas del lavado de activos, para lo cual resulta de singular relevancia la actividad de los actores institucionales a los que las normas legales les imponen un específico "deber de informar" (ver Gené, Gustavo E., "Las unidades de información financiera: roles, funciones y riesgo", LL del 18/4/2003).
Las 40 recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI.) establecen que "los países deberían tomar medidas para impedir el uso ilícito de personas jurídicas por parte de los lavadores de activos. Los países deberían asegurarse de contar con información adecuada, precisa y oportuna sobre los titulares beneficiarios finales y el control de las personas jurídicas que las autoridades competentes puedan obtener o a las que puedan acceder sin demora" (n. 33).
Asimismo especifica que "los países que tengan personas jurídicas autorizadas a emitir acciones al portador deberían tomar medidas apropiadas para asegurar que dichas acciones no sean empleadas incorrectamente para el lavado de activos..." (n. 33).
En este ámbito, la actuación a través de sociedades off shore juega un papel protagónico porque éstas ofrecen un elemento fundamental para ocultar la fuente ilícita: la confidencialidad. Por otra parte, el acceso fácil y anónimo a los centros off shore que proporciona internet ha facilitado su producción industrial, sin moverse de la propia casa u oficina, con absoluta discreción, mediante los sistemas de navegación anónima que provee la red.
Se calcula que el giro de negocios de los paraísos fiscales ronda los U$S 1.800 billones anuales. Se ha estimado que el 40% proviene del crimen organizado, tráfico de armas y actividad terrorista en sentido amplio; el 45% de "planificación fiscal" proveniente de sociedades multinacionales, hombres de negocios, del espectáculo, etc.; y el 15% de la corrupción o saqueo político. Funcionan en esta operatoria unas 680.000 sociedades off shore, 1.200.000 trust y 10.000 agencias de bancos extranjeros. Estas entidades canalizan una evasión fiscal estimada en U$S 292 millones al año y lavado de dinero por U$S 600 millones anuales (cifras del año 2000, en "Paradisi fiscali: uno scippo planetario", Ed. Malatempora, 2000).
La sustracción de estos recursos a países poco desarrollados son causa de marginación y pobreza. Mientras, se incrementa la evasión y el lavado a cifras que rondan entre el 2 y el 5% del producto bruto mundial.
En esta misma línea de acción se adscribe la lucha contra el terrorismo internacional y sus canales de financiación. Los atentados del 11 de septiembre han acentuado los esfuerzos para inducir a los paraísos fiscales a adecuar su legislación a las reglas internacionales que se dirigen hacia una mayor transparencia. En la reunión cumbre de Madrid realizada con motivo del último aniversario de esa tragedia, el secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, exhortó a las naciones a negar a los terroristas los medios para cumplir sus ataques, entre ellos, la dificultad de recibir sostén económico y financiamiento, lo que exige acciones eficaces contra el lavado de dinero (versión completa en 11/3/2005 y las Recomendaciones especiales sobre la financiación del terrorismo, FATF. GAFI, 31/10/2001, ).
El intercambio de información entre las naciones es fundamental para la lucha contra estos delitos trasnacionales.
La existencia de un registro societario que consienta pasivamente la actuación clandestina a través de sociedades extranjeras al margen del régimen de publicidad establecido por nuestra ley (arts. 118 /124 , LS.), no sólo obstruye la colaboración penal internacional comprometida por el país en diversos tratados sino el desarrollo de una política nacional dirigida al bien común. En cambio, el procedimiento de verificación instituido por la resolución general IGJ. 8/2003 favorece la reconstrucción de la cadena de reciclaje que persiguen las investigaciones judiciales y los organismos específicos comunitarios.
Debo destacar, por último, un aspecto esencial que define al delito de lavado de dinero, distinguiéndolo de la mayoría: sólo produce un daño colectivo. Jamás se hallará un damnificado individual que denuncie ese delito o promueva una acción judicial. El lavado de dinero es un delito invisible que perjudica a todos, corroe la economía y la sociedad.
Vemos, pues, que también en este aspecto la actuación de los particulares es insuficiente para garantizar la observancia de la ley y el bienestar general de la sociedad.
6.3. Por último, el abuso de formas societarias con fines de fraude a la ley ha derivado en la creación de un mundo jurídico paralelo donde la eficacia de nuestras leyes decae.
El vacío reglamentario posibilitó que muchas personas con recursos económicos para constituir esta clase de sociedades eludan la imperatividad de las leyes en perjuicio de la sociedad toda: las derivadas del régimen sucesorio, los deberes de asistencia familiar, la división de la sociedad conyugal, la responsabilidad ante los acreedores, la simulación de créditos para votar el concordato y la compra de votos mediante interpósita persona; toda clase de simulación y fraude a leyes imperativas y derechos de terceros.
Se presenta así la paradoja de que el mismo ordenamiento jurídico que los jueces mandan a respetar, sirve para que un grupo de personas adecuadamente dotadas de asesoramiento y técnicas jurídico contables, se halle a resguardo de su imperatividad.
Los jueces no pueden permanecer ajenos a este fenómeno de la realidad jurídica que crea un grado de desigualdad de las personas ante la ley, deletéreo del orden normativo.
Esta disfunción es incompatible con un concepto sustancial de la democracia. Como dice Norberto Bobbio, la democracia no es sólo un método, es también un ideal: el ideal igualitario (con referencia a la igualdad jurídica). Donde este ideal no inspira a los gobernantes de un régimen que se llama democrático, la democracia es un nombre vano. No puede separarse la democracia formal de la democracia sustancial. Donde existe sólo la primera, un régimen democrático no está destinado a durar (citado por Ferrajoli, Luigi, en "Diritti fondamentali", Ed. Laterza, Roma, 2001, p. 324).
7. Es deber del Estado crear las garantías para que el cumplimiento de las leyes sea efectivo porque ello concierne al orden público y excede la acción individual. En esta inteligencia, el accionar de la Inspección General de Justicia no puede permanecer aislado de las demás políticas estatales. El Estado, a través de todas sus dependencias, debe desarrollar un obrar sistemático dirigido a la realización del bien común.
Se han formulado objeciones de tinte liberal en orden a justificar la libre actuación de sociedades extranjeras. Se alude al fantasma de un Estado intervencionista que sustituya las leyes del mercado. La propiedad privada constituye efectivamente una barrera a la intromisión del Estado y la libertad de mercado es un bastión de la democracia y del crecimiento económico. Mas ello no implica desconocer la necesidad de la intervención estatal para corregir sus fallos y restablecer el orden público vulnerado en defensa de la colectividad. Como dice Daniel Bell, la filosofía liberal ha sufrido muchas veces haber sido usada para justificar las pretensiones irrestrictas de los apetitos económicos privados (en "Las contradicciones culturales del capitalismo", Ed. Alianza, Madrid, 1976, p. 37).
Desde ese punto de vista, el inspector general se halla legitimado para actuar ante la justicia siempre que se encuentren en peligro intereses colectivos, como se ha invocado en el caso, a fin de revertir una tendencia elitista y antidemocrática que favorece la corrupción y la impunidad.
Estimo que la controversia que se ha generado sobre el alcance de las atribuciones ejercidas por el inspector general en materia de control societario, se esclarece cuando se advierte que nos hallamos ante un dilema de derechos y garantías.
En efecto, es mérito de Luigi Ferrajoli haber aportado a la ciencia jurídica una visión más realista del fenómeno normativo. Para Kelsen, ser titular de un derecho subjetivo implicaba tener realmente la potestad de su ejercicio mediante una acción judicial. Para el jurista italiano, en cambio, el derecho subjetivo nace con la norma que lo estatuye, pero también hace nacer la obligación de los poderes públicos de crear los instrumentos adecuados para asegurar la satisfacción de las expectativas generadas por el legislador. Estos instrumentos son las garantías, las cuales pertenecen al deber ser del ordenamiento (ver Ferrajoli, L., "Derechos y garantías", Ed. Trotta, Madrid, 2001, p. 12).
Luigi Ferrajoli nos alerta contra el error de identificar la ausencia de garantías para que los derechos sean efectivos con la ausencia de los derechos en sí, de su vigor normativo. Así se confunde ineficacia con inexistencia. La existencia de derechos explica resulta en esos casos negada en virtud de una definición implícita que los identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su satisfacción.
La falta de garantías para que la ley se cumpla, en vez de ser registrada como una laguna que los poderes públicos tienen el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se confunde con la ausencia de los derechos mismos. "Las lagunas de garantía o su imperfección y más aún su violación, en lugar de encontrar en la teoría un instrumento de análisis crítico, acaban siendo ignoradas y, en la práctica, de forma `realista', avaladas" (Ferrajoli, L., "Derechos..." cit., p. 108 y "Diritti..." cit., p. 31).
En el caso, la pretensión de la Inspección General de Justicia de acceder a la jurisdicción para ejecutar sus decisiones, ante la presunta existencia de sociedades que operarían en fraude a la ley nacional, constituye el medio idóneo para hacer cumplir normas que son de interés público para la convivencia social.
Dado que la coacción es un elemento esencial y típico del derecho (Bobbio, Norberto, "El positivismo jurídico", Ed. Debate, Madrid, 1993), resultaría incoherente interpretar que la violación de las normas legales que regulan la actuación de las sociedades extranjeras (arts. 118 /124 , ley 19550), no traigan aparejada ninguna consecuencia jurídica.
Resultaría incongruente que todo el régimen de sociedades extranjeras basado en el principio de soberanía y de publicidad, instituido para la protección de los derechos de los habitantes de esta Nación ante la actuación de entes ideales, pueda descartarse de plano con el simple artificio de sostener que la autoridad estatal de registro y fiscalización estaría obligada a tolerar la actuación en fraude a la ley, porque carece de legitimación para ejecutar sus propias decisiones ante el juez competente.
Si confundimos conceptualmente los derechos y las garantías, resultarán descalificadas las más importantes conquistas del constitucionalismo social.
Los derechos fundamentales, en ausencia de garantías adecuadas, quedarían reducidos a simples declaraciones retóricas, sin ninguna significación en el plano operativo. La historia universal está llena de ejemplos que nos muestran cómo la sanción de una ley puede ser utilizada para satisfacer y acallar un reclamo justo, que luego, en definitiva, no se satisface.
Cuando los españoles colonizaron América, muchos justificaron la explotación de los indios por parte de los conquistadores, sosteniendo que aquéllos eran inferiores por naturaleza. Otros en cambio, en particular los misioneros dominicos, fueron los únicos europeos que denunciaron e hicieron saber en el viejo continente las tremendas condiciones de vida de los indios y su feroz explotación. Entre ellos, el fraile Bartolomé de Las Casas buscó defender con su pluma los derechos de los amerindios. Así escribió numerosas cartas a los reyes de España, quienes atendiendo a sus peticiones dictaron algunas leyes en defensa de los nativos que no lograron modificar la situación, porque no fueron respetadas (Neri, Ricardo, "Getto storia 2 Dal XIV secollo all'eta napoleonica", Ed. Nuova Italia, Firenze, 2001).
Así también se entiende que Víctor Hugo fustigara las constituciones. "El año 1815 dijo el autor en `Los miserables' fue una especie de abril lúgubre. Las viejas realidades nocivas y venenosas se cubrieron de nuevas apariencias. La mentira se casó con el 1789; el derecho divino se enmascaró con una carta; las farsas se hicieron constitucionales; las preocupaciones, las supersticiones y los pensamientos ocultos con el artículo 14 en el corazón, se barnizaron de liberalismo. Fue el cambio de piel de las serpientes" ("Los miserables" cit., vol. 1, Punto de Lectura, 2005, p. 490). "Francia... volvió a la tartamudez incierta de una carta constitucional" ("Los miserables" cit., p. 488).
Jeremy Bentham siguió esa misma línea de pensamiento, cuando a propósito de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 que inicia diciendo que los hombres nacen libres e iguales, sostuvo que es un "simple sinsentido"; lo describía como "una frase americana" que se había colado al pensamiento francés, un absurdo artificialmente elevado. En su "Crítica a la doctrina de los derechos inalienables" decía que "las razones para desear que tales cosas sean derechos, no son, en sí mismos, derechos; la razón para desear que un determinado derecho sea reconocido, no es tal derecho, querer no es tener, el hambre no es el pan" (ver Bentham, Jeremy, "Anarchical fallacies", vol. 2, Critique of the doctrine of inalienable, natural rights, Ed. Boring, 1843, ). Los hombres no nacen libres e iguales y presumir esa igualdad, abstracta, inexistente, es lo que consolida y acentúa las diferencias reales.
Vemos, pues, que reconocer esta diferencia conceptual entre derechos y garantías, constituye una premisa básica para realizar el Estado de Derecho.
Retomando el caso de autos, reiteramos que la actuación del inspector general de Justicia ante la jurisdicción, constituye el medio idóneo para garantizar el efectivo acatamiento de la ley vigente. Nadie puede invocar un derecho adquirido a vulnerar las normas legales aplicables cuando está interesado el orden público (art. 21 , CCiv.).
Formulo reserva de interponer recurso extraordinario ante la Corte Sup., en virtud de la cuestión federal que se plantea por hallarse en tela de juicio la interpretación de leyes federales como la ley 22315 , entre otras, y derechos protegidos por la Constitución Nacional (8).
8. Por lo expuesto, opino que V.E. debe confirmar la resolución apelada. Alejandra Gils Carbó.
2ª INSTANCIA. Buenos Aires, mayo 18 de 2007.
Considerando:
1. Apeló Fernando Calabria, por sí y en representación de Western Lauzen S.A., la decisión de la Inspección General de Justicia 260/2006 de fs. 93/104 que encomendó a su oficina judicial la promoción de las acciones judiciales y medidas correspondientes, de nulidad por simulación, de inoponibilidad de la personalidad jurídica y cancelación de la inscripción en el Registro Público de Comercio, contra la sociedad recurrente. El memorial obra a fs. 110/140, y fue respondido por la Inspección General de Justicia a fs. 154/165.
2. En esa resolución se concluye que las condiciones de creación y existencia posterior de Western Lauzen S.A. definen su carácter ficticio y simulado, cuya finalidad extrasocietaria, en perjuicio de terceros, tuvo por objeto la adquisición del inmueble del que ella figura como su titular, cuando diversas circunstancias revelan que su real propietario es su representante Fernando Calabria .
Para así concluir se prestó primordial importancia a la prueba de presunciones.
Entre otras consideraciones, se estimó que la sociedad se constituyó con el fin de participar en sociedades locales (art. 123 , LS.), lo cual nunca aconteció; que no se acreditó la efectiva realización de una supuesta actividad de locación de inmuebles en el país; que el precio de adquisición del inmueble que constituye su único activo registral (Obispo Terrero 1968, San Isidro, provincia de Buenos Aires), no se corresponde con su capital social cuyas integraciones mínimas no constan cumplidas , lo que muestra una impotencia económica para su verdadera adquisición; que Calabria habría recibido de la sociedad un poder "extensísimo", que excedería las necesidades de una futura socia de sociedades locales que luego no sucedió ; que la propiedad referida es habitada por el citado representante; que la sociedad no cumplió con ninguna de las presentaciones requeridas por las resoluciones generales IGJ. 7/2003 (9), 2/2005 (10) y 3/2005 ; que no realiza actividad empresarial genuina, sino que sólo es "depositaria" registral de un inmueble.
Se destacaron allí las funciones que debe ejercer la Inspección General de Justicia, en orden al control de legalidad del normal funcionamiento de las sociedades constituidas en el extranjero cuando su creación lo fue con fines ilegítimos o extrasocietarios a realizarse en el país.
3. Los argumentos expuestos por la Fiscalía de Cámara a fs. 166/175, que se comparten en lo pertinente , son suficientes para desestimar el recurso de apelación.
4.a) La Inspección General de Justicia se encuentra facultada para fiscalizar las operaciones en las que participan sociedades extranjeras, en orden a valorar su correcto funcionamiento como tal dentro de la República; y a corroborar que no se realicen operaciones irregulares bajo una máscara de apariencia; y, como organismo integrante del Poder Ejecutivo Nacional, tiene potestades reglamentarias delegadas dentro de su competencia, a tenor de lo expresamente dispuesto por los arts. 99 , inc. 2, CN. y 21 , inc. b, ley 22315.
Se justifica así legalmente la actuación del inspector general de Justicia, cupiendo afirmar que en dicho marco de atribución, y luego de analizar los elementos obrantes en estas actuaciones, la Inspección General de Justicia arriba a una disposición ajustada en cuanto a su construcción lógica, que deriva de un examen efectuado bajo las órbitas de razonabilidad y debida fundamentación.
Las quejas de los recurrentes trasuntan disconformidad con los criterios allí expuestos, pero no logran desvirtuar la sustancia de la decisión, en cuanto concluye sobre la necesidad de iniciar acciones judiciales.
b) Por otra parte, y esto es dirimente para la solución, no se advierte configurado para el apelante un agravio actual provocado por la decisión cuestionada. La misma sólo insta la iniciación de las ulteriores acciones aludidas, proceso en el cual de iniciarse podrá ejercerse en debida forma y con un amplio marco cognoscitivo el derecho de defensa en juicio (art. 18 , CN.). Allí, el juez deberá analizar la legitimación de las partes y éstas podrán exponer y debatir sus posiciones aportando las pruebas respectivas para sustentar tales alegaciones, sin que quepa, en este estado, adelantar decisiones de ninguna índole que puedan importar un eventual prejuzgamiento sobre tales cuestiones (C. Nac. Com., esta sala, in re "Inspección General de Justicia v. Ralmond S.A. s/denuncia", del 4/5/2007; íd., sala C, in re "Inspección General de Justicia v. Bronson Stern S.A. s/organismos externos", del 1/9/2006). Ello excedería el ámbito de este recurso.
5. Por ello, se rechaza el recurso de fs. 110/140, con costas.
Notifíquese por cédula a las partes y a la fiscal de Cámara en su despacho. Cumplido, devuélvase. El juez Miguel F. Bargalló actúa de conformidad con lo dispuesto por la resolución 261/2006 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/6/2006 de esta Cámara. La juez Ana I. Piaggi no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 , RJN.). Miguel F. Bargalló. María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. (Sec.: Juan P. De Luca).
NOTAS:
(1) JA 1959 III 524 (2) JA 1963 VI 73 (3) LA 2003 D 4422 (4) t.o. 1984, LA 1984 A 46 (5) LA 1980 B 1593 (6) ALJA 1972 A 382 (7) LA 2004 D 5071 (8) LA 1995 A 26 (9) LA 2003 D 4418 (10) LA 2005 A 373.

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