miércoles, 25 de agosto de 2010

CNTrabajo supremacia de los tratados

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V ( 07/12/2007). G., R. M. c. Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46 .

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, diciembre 7 de 2007.
El doctor Zas dijo:
I. Contra la sentencia dictada a fs. 142/151 se alza la parte demandada conforme los términos del memorial obrante a fs. 156/165v. Los agravios vertidos son contestados por la parte actora conforme la presentación de fs. 167/169v. Asimismo, la perito contadora apela la regulación de sus honorarios por bajos conforme la presentación de fs. 152.
II. En primer término se agravia la demandada por cuanto la jueza de primera instancia hizo lugar a la multa prevista por el art. 80 de la L.C.T. Sostiene que los certificados de servicios y remuneraciones fueron puestos a disposición del actor el mismo día en que se lo despidió, pero que éste nunca concurrió a retirarlos.
En materia laboral la mora es automática, por lo que, ante la intimación que le efectuara el accionante para la entrega de las certificaciones de trabajo, era la recurrente quien tenía que probar que G. no concurrió a retirarlas. Ninguna prueba produjo al efecto, por lo que la puesta a disposición resulta una mera expresión de la voluntad de la demandada. Si lo que pretendía era deslindarse de toda responsabilidad, debía consignar los certificados correspondientes.
El acompañamiento de los certificados efectuado a fs. 18/19 resulta no sólo tardío, sino que los mismos no son válidos por carecer de lugar y fecha de expedición, como acertadamente lo expusiera la jueza de primera instancia. Por lo expuesto, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en este rubro.
También se queja la recurrente por cuanto considera que la jueza de grado falló "extra petitum" al imponer la entrega de constancias de ingresos de los fondos al sistema de seguridad social.
El art. 80 de la L.C.T. establece en su segundo párrafo: "Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador está obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social"; es decir, la norma se refiere a las constancias documentadas de aportes a la seguridad social, de servicios cumplidos y sueldos percibidos.
El actor reclamó en su escrito de inicio la entrega de los certificados previstos por el art. 80 de la L.C.T., por lo que corresponde confirmar la sentencia en este aspecto.
III. A continuación, la demandada se queja respecto de la condena por daño moral basado en un despido de carácter discriminatorio.
Como señalé en lo pertinente al emitir mi voto en las causas: "Parra Vera, Máxima c/San Timoteo S.A." (sent. def. n° 68.536, del 14/06/2006 del registro de esta Sala — DJ, 2006-2-280— ) y "Arecco, Maximiliano c/Praxair Argentina S.A." (sent. def. n° 69.131, del 21/12/2006 del registro de esta Sala — La Ley, 2007-B, 607— ):
Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que -como intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente:
"...Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación...La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...".
"...La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)". El art. 5° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que se aplica, efectivamente, "a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional". Pero luego agrega que esto es "sin perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización internacional". Por ello, teniendo en cuenta todo el sistema especial de convenios internacionales del trabajo y sus métodos de control, el objetivo de estos convenios -consistente en proteger los derechos sociales de los trabajadores- y hasta la naturaleza de los mismos -de carácter cuasilegislativo-, el mencionado principio de interpretación establecido en la Convención de Viena puede considerarse como no aplicable a los convenios de la O.I.T. En efecto, si estos instrumentos tuvieran que ser interpretados a la luz de "toda práctica ulteriormente seguida" en su aplicación por las Partes, el fin mismo de los convenios, que es la promoción del progreso social, quedaría anulado por el mero hecho de que una serie de países dejaran de aplicar determinado convenio. Por el contrario, el propósito de los convenios es que la ley y la práctica de esos países cambie, para adaptarlas a los principios del convenio respectivo.
Conserva así toda su importancia la jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, así como la del Comité de Libertad Sindical, que también forma parte de las instituciones tradicionales de la O.I.T. El valor de las opiniones expresadas por ambos órganos es tanto mayor en nuestro país, teniendo en cuenta la jerarquía que ocupan las normas de la O.I.T. en nuestra pirámide legislativa después de la reforma constitucional de 1994, y más aún el Convenio 87 sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, de nivel constitucional en virtud del art. 75, inc. 22 de nuestra Carta Magna (conf. Geraldo Von Potobsky, "Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT", en "Derecho Colectivo del Trabajo", La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 205/10).
El carácter vinculante para los tribunales argentinos de la jurisprudencia de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo resulta corroborado por la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la cual a los efectos de valorar la violación de la libertad sindical prevista en el art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tomó particularmente en cuenta los criterios de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y otros, sentencia de 2 de febrero de 2001).
Cabe destacar, asimismo, que el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en lo pertinente:
"1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las garantías necesarias por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil...".
Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la citada disposición del P.I.D.C.P., que consagra el derecho al debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana", concierne efectivamente a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
Para que exista "debido proceso legal" es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables. Al efecto, es útil recordar que el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesales. Es así como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del Derecho Internacional.
En este orden de consideraciones, la Corte Interamericana ha dicho que los requisitos que deben ser observados en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales, "sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho" y son "condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial.
Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley y los tribunales (cfr. arts. II y XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 7 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 y 15 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; 2, 5 y 7 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial; 1, 8 y 24 de la Convención Americana sobre derechos humanos) y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, "El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal", Opinión Consultiva OC-16/99 de 1° de octubre de 1999).
Recientemente, el tribunal americano ha señalado en una Opinión Consultiva referida a la condición jurídica y a los derechos de los trabajadores extranjeros indocumentados:
"...18. La verdadera igualdad ante la ley no se cifra solamente en la declaración igualitaria que ésta pudiera contener, sin miramiento para las condiciones reales en que se encuentran las personas sujetas a ella. No hay igualdad cuando pactan -para formar, por ejemplo, una relación de trabajo- el empleador que cuenta con suficientes recursos y se sabe apoyado por las leyes, y el trabajador que sólo dispone de sus brazos e intuye -o conoce perfectamente- que las leyes no le ofrecerán el apoyo que brindan a su contraparte. Tampoco hay auténtica igualdad cuando comparecen ante el tribunal un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones".
"19. En estos casos, la ley debe introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la Opinión Consultiva OC-16/99, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal. Me parece útil traer aquí una expresión de Francisco Rubio Llorente, que puede ser aplicable al punto que ahora me ocupa, sin perjuicio del alcance más general que posea. Todo "Derecho se pretende justo -dice el tratadista español-, y es la idea de justicia la que lleva derechamente al principio de igualdad que, en cierto modo, constituye su contenido esencial". Ahora bien, "la igualdad no es punto de partida, sino una finalidad" ("La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Superior", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, ps. 644 y 656). A esa finalidad deben atender y a ella deben tender los ordenamientos que regulan relaciones entre partes social o económicamente desiguales, y las normas y prácticas del enjuiciamiento, en todas sus vertientes..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, voto concurrente del juez Sergio García Ramírez, párr. 18 y 19).
La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente "en las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22, párr. 2° de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.
De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2° de la ley 23.054; C.S.J.N., 7/4/95, "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación", La Ley, 1995-D, 463).
El referido criterio fue reiterado por nuestro más Alto Tribunal en su actual composición (C.S.J.N., 3/05/2005, V.856.XXXVIII, Recurso de Hecho "Verbitsky, Horacio s/habeas corpus"; 14/06/2005, "Simón, Julio Héctor y otros", La Ley, 2005-D, 845).
Con posterioridad al dictado de las sentencias en los casos "Parra Vera" y "Arecco", la Corte Suprema de Justicia de la Nación profundizó esa línea hermenéutica en los siguientes términos:
"...Que, por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que `es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos¿. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de `control de convencionalidad¿ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre
de 2006, parágraf. 124) (C.S.J.N., 13/07/2007, M. 2333. XLII., "Mazzeo, Julio Lilo y otros"). En virtud de los criterios expuestos, cabe concluir que las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes, recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales argentinos.
Asimismo, sostuve al votar en las causas "Parra Vera" y "Arecco":
En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera.
El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, cabe destacar la importancia de la norma contenida en el art. 163, inc. 5° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que dispone en lo pertinente:
"...Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica...".
El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por ley, de modo que se excluyen las presunciones "iure et de iure" y las "iuris tantum"; se trata en consecuencia de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, "Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", t. I, p. 592).
El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. El indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, la presunción es la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos (conf. obra citada, t. I, p. 593/4).
A la luz de la doctrina expuesta, corresponde ahora dilucidar si en el presente caso el despido del Sr. G. obedeció a su estado de salud.
Llega firme a esta alzada que en febrero de 2005 se le efectuó al actor un examen preocupacional donde se informó su estado físico, determinándose que aquél había sufrido una cirugía en el ojo derecho (2004), una fractura de pie izquierdo sin secuelas (1974), que le faltaban piezas dentarias y presentaba caries, bloqueo completo de la rama derecha, y que presentaba signos de artrosis. La conclusión del examen preocupacional fue que G. se encontraba "apto con preexistencia" para el desarrollo de las labores correspondientes.
La testigo Miguelez, quien resulta ser integrante del consorcio demandado, declaró a fs. 91/92 que al actor lo despidieron por enfermedad, y lo sabe por haber estado presente en la asamblea donde se decidió su despido. Que el administrador llevó un certificado médico donde decía que el actor tenía ciertos inconvenientes físicos pero que estaba apto para trabajar.
Considero que corresponde reconocer plena eficacia convictiva al testimonio reseñado, puesto que la declarante ha dado suficiente razón de sus dichos y tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que depone (cfr. art. 386 C.P.C.C.N., 90 y 155 L.O.), y su declaración no fue oportunamente impugnada por la contraria. Más aún, sus dichos se ven corroborados por la declaración del testigo Hamer propuesto por la propia parte demandada, quien a fs. 95/96 dijo que el despido del accionante fue tratado y decidido en una asamblea de copropietarios.
La queja vertida por la accionada en cuanto a que la intimación efectuada en primera instancia para que acompañara las actas de asamblea correspondientes a los días 15/04/2005 y 13/05/2005 dañaría su derecho a la privacidad, resulta extemporánea, puesto que llega firme a esta alzada el auto de apertura a prueba de fs. 48/50, que fuera notificado a la demandada con fecha 6/10/05 (ver cédula de fs. 50/51). En el mismo se intimó a la demandada para que acompañara las actas mencionadas, por lo que, ante el silencio guardado por la requerida, corresponde interpretar su negativa en los términos del art. 388 del C.P.C.C.N.
La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones (cfr. art. 163 inc. 5° párr.2° C.P.C.C.N.).
Frente al panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido de la actora haya tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación por su estado de salud, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.
Estudiadas las declaraciones testimoniales reseñadas y el examen preocupacional mencionado, y analizada la falta de acompañamiento de prueba por la parte demandada, no puede sino concluirse que el despido del accionante fue un acto discriminatorio por motivos de salud.
La accionada no sólo ha vulnerado los derechos del actor a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado por motivos de salud consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Desde esta perspectiva, la sola invocación de las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión de la actora, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
La accionada sostiene que el art. 1107 del Código Civil no permite la acumulación de una indemnización tarifada (como lo es la receptada por el art. 245 de la L.C.T.) y otra indemnización basada en el daño moral producto de un despido formulado ilícitamente.
No le asiste razón a la recurrente. Considero que el art. 1107 del Código Civil no resulta aplicable en materia laboral. La citada norma civil halla su justificación en la posibilidad de que las partes prevean y reglamenten en sus contratos todas las consecuencias posibles de ellos, y si no lo hacen a nadie deben culpar. Pero éste no es el presupuesto del vínculo laboral, signado por la desigualdad económica y la subordinación jurídica que con fortuna varía procuran corregir las normas de orden público laboral, y donde son prácticamente inexistentes las normas derivadas de la autonomía de la voluntad.
En el mismo sentido, Aída Kemelmajer de Carlucci señala que el contrato laboral no puede estar regido por las mismas pautas que los civiles. El artículo 1107 del Código Civil tiene su basamento lógico en que existen relaciones de coordinación entre los contratantes; en el contrato laboral, en cambio, no existe ni la misma libertad ni la misma igualdad; las partes no fijan las pautas individualizadas; por eso en el derecho de los desiguales la ley intenta la corrección de esa desigualdad por una protección que implica un plus por sobre el derecho común y otorga una opción incondicionada. En suma, el artículo 1107 no rige cuando el incumplimiento de la obligación convencional radica en un contrato de trabajo (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ponencia presentada en las Jornadas Australes de Derecho (Comodoro Rivadavia, 1980, Libro de Ponencias, p. 265/5).
La posición que postula aplicación del art. 1107, C. Civ. en materia laboral parece presumir la existencia de dos contratos: uno laboral y uno civil. Esto no es sino una ficción, porque en realidad no existe sino un solo contrato que es de naturaleza laboral. El hecho configura el presupuesto fáctico de dos regímenes: hay un incumplimiento obligacional convencional y hay una vulneración del deber general de no dañar, pero el "factum" de la relación contractual laboral es único (conf. Kemelmajer de Carlucci, op. cit., p. 264).
En su actual integración, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado con singular énfasis que el trabajador en un sujeto de preferente tutela constitucional (conf. C.S.J.N., 14/09/2004, "Vizzoti, Carlos A. c/AMSA S.A." — DJ, 2004-3-322— ), y que el mismo resulta amparado por el art. 19 de la C.N., que consagra el alterum non laedere (conf. C.S.J.N., A. 2652. XXXVIII, 21/09/04, "Aquino, Isacio c/Cargo Servicios Industriales S.A." — DJ, 2004-3-339— ). En este contexto, admitir la defensa de la demandada fundada en su interpretación del art. 1.107, C. Civ. implicaría una discriminación arbitraria contra la trabajadora, contraria al derecho a la no discriminación precitado.
Asimismo, de rechazarse la aplicación al presente caso de la ley 23.592, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.
Cabe agregar, en apoyo de la solución propuesta, que según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad -art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella- (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, "Triaca, Alberto Jorge c/ Southern Winds Líneas Aéreas S.A.", pub. en E.D. del 25/10/2006, p. 6).
Como bien señala la jueza de grado, el actor no demandó la nulidad del despido, sino la reparación del daño moral padecido, pretensión que también encuentra amparo en el art. 1° de la ley citada.
Por todo lo expuesto, no puede sino concluirse que resulta acertada la decisión de la Dra. Castagnino cuando condena a la demandada al pago de una suma en concepto de indemnización por daños extracontractuales provocados por un acto discriminatorio, por lo que propicio su confirmación.
IV. En cuanto al agravio sobre la imposición de las costas, y en atención a lo que propongo con mi voto confirmatorio, no advierto elementos para modificar la decisión que sobre dicha materia ha adoptado la señora magistrada anterior (cfr. art. 68 CPCCN).
V. En cuanto al recurso por honorarios regulados a la perito contadora, teniendo en cuenta las tareas desarrolladas, su extensión, mérito e importancia y el valor económico del litigio, como así también las normas arancelarias vigentes (art. 38 L.O., ley 21.839 y ley 20.243), estimo que sus emolumentos no son elevados y por lo tanto postulo su confirmación.
VI. Considero que deben imponerse las costas de alzada a cargo de la demandada recurrente (cfr. art. 68 CPCCN).
Los honorarios por los trabajos llevados ante esta alzada por la representación letrada del actor y de la demandada, deberán regularse en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus tareas en la instancia de origen (cfr. art. 14, ley 21.839).
El doctor Simon dijo:
Que por análogos fundamentos adhiere al voto del señor juez de cámara preopinante.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1°) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de recursos y agravios. 2°) Declarar las costas de alzada a cargo de la demandada y regular los honorarios de su representación letrada y la del actor en el 25% de lo que le corresponda a cada uno en la instancia previa. Conste que la sra. juez de cámara Dra. María C. García Margalejo no vota en virtud de lo dispuesto por el art. 125 de la ley 18.345.— Oscar Zas.— Julio César Simon.

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